Fragen und Antworten zur Organklage gegen die Wasserverträge

Berlin, den 4. April 2013


                        Fragen und Antworten zum Organstreitverfahren

  1. Was ist eine Organklage?
    Eine Organklage setzt die Verletzung der Rechte eines Verfassungsorgans durch ein anderes voraus. Das Organstreitverfahren dient zur Abwehr von Verletzungen der garantierten Verfassungsrechte. Zuständig ist der Verfassungsgerichtshof von Berlin.
  1. Was soll mit der angestrebten Organklage erreicht werden?
    Ziel ist es, eine Rekommunalisierung der Berliner Wasserbetriebe durch Rückabwicklung der verfassungswidrigen Teilprivatisierungsverträge zu erreichen.
  1. Warum ist die Rekommunalisierung durch Rückabwicklung billiger als durch Rückkauf?
    Erweist sich der Vertrag als nichtig, dann muss die Teilprivatisierung vom 29. Oktober 1999 rückabgewickelt werden. Bei einer Rückabwicklung werden der Kaufpreis mit den bis heute geflossenen Gewinnen aufgerechnet. Die privaten Anteilseigner haben jedoch aufgrund der Gewinngarantie und der verfassungswidrigen Kalkulationsmodalitäten ihre Kaufsumme schon lange rekapitalisiert. Hinzu kommt, dass der Rückkaufpreis der privaten Anteile auf der Grundlage der verfassungswidrigen Gewinngarantie (§ 23.7 des Konsortialvertrages) berechnet wird und allein schon deswegen überteuert ist.
  1. Wie erreichen wir die Nichtigkeit der Verträge?
    Die Nichtigkeit der Verträge lässt sich durch ein zweistufiges Klageverfahren erreichen:
  1. durch ein Organstreitverfahren, mit dem die Verfassungswidrigkeit der Verträge festgestellt wird;
  2. durch eine anschließende Feststellungsklage, mit der die Verträge für nichtig erklärt werden.
  1. Wodurch eröffnet sich die Klagemöglichkeit?
    Der Senat von Berlin hat im RWE-Rückkaufvertrag unverändert den Konsortialvertrag fortgeführt. Er enthält im § 23.7 eine staatliche „Gewinngarantie“, die als Sicherheits­übernahme durch das Land Berlin zu werten ist. Das Budgetrecht des Parlaments verletzt worden, weil der Senat zum Parlamentsbeschluss über den Rückkauf am 25. Oktober 2012 den § 23.7 nicht abgeändert bzw. kein Gesetz vorgelegt hat, wie es Art. 87.1 der Verfassung von Berlin vorschreibt.
  1. Welche Klagefristen sind zu beachten?
    Die Frist beginnt mit der parlamentarischen Verabschiedung des Rückkaufvertrages am 25. Oktober 2012 und endet sechs Monate nach Eintreten des verfassungswidrigen Zustands am 25. April 2013. (Nur) hilfsweise kann die Vorlage des Abschlussberichts des Sonderausschusses „Wasserverträge“ im Abgeordnetenhaus am 17. Januar 2013 als Fristbeginn angenommen werden.
  1. Bis wann muss der Anwalt beauftragt werden?
    Bis zum 12. April 2013.
  1. Welche Kosten fallen an?
    Die Anwaltskosten betragen 30.000 EUR zzgl. MwSt. Gerichtskosten fallen nicht an. Bei einem Erfolg werden die Honorare erstattet.
  1. Wäre ein ausgewiesener Verfassungsjurist zur Klagevertretung bereit?
    Ja. Einer der führenden Verfassungs- und Verwaltungsrechtler Deutschlands Prof. Dr. Christian Kirchberg hat sich dazu bereit erklärt. Er ist Vorsitzender des Verfassungsrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) und …
  1. Verhindert das Organstreitverfahren die Rekommunalisierung der Veolia-Anteile?
    Wie oben dargestellt, ist die Rückabwicklung günstiger als der Rückkauf. Mit dem Organstreitverfahren erschweren wir den überteuerten Rückkauf der Veolia-Anteile im Schnellverfahren.
  1. Würde ein Rückkauf oder Teilrückkauf der Veolia-Anteile die Organklage entbehrlich machen?
    Nein, grundsätzliche Verfassungsklagen werden von den zuständigen Gerichten auch dann behandelt, wenn sich die Bedingungen zwischenzeitlich geändert haben. Das zeigt die Praxis der bundesdeutschen Verfassungsgerichte.
  1. Würden Änderungen des Konsortialvertrages das Organstreitverfahren überflüssig machen?
    Nein. Siehe Antwort Nr. 11.
  1. Steht die Organklage in Konkurrenz zu einer Normenkontrollklage?
    Nein. Die von den Fraktionen „Bündnis 90/Die Grünen“ und „Die Piraten“ bereits eingereichte Normenkontrollklage zur fehlenden Normenbestimmtheit des § 16 Abs. 5 Satz 3 des BerlBetrG und eine weitere von der Fraktion „Die Linke“ angestrebte Normenkontrollklage zur fehlenden Umsetzung des Demokratiegebots gem. Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG stehen nicht in Konkurrenz zur Organklage. Eine Normenkontrollklage wendet sich gegen verfassungswidrige Gesetze. Das Organstreitverfahren wendet sich direkt gegen die berühmt-berüchtigte „Gewinngarantie“ in § 23.7 der Teilprivatisierungsverträge. Der Berliner Wassertisch ist der Ansicht, dass alle Klagemöglichkeiten gegen das verfassungswidrige Vorgehen des Senats genutzt werden müssen!
  1. Könnten die Oppositionsfraktionen gemeinsam klagen?
    Ja. In ihren grundsätzlichen Positionen zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe unterscheiden sich die Oppositionsfraktionen im Berliner Abgeordnetenhaus nicht (vgl. dazu die veröffentlichten Minderheitsstellungnahmen im Abschlussbericht des Sonderausschuss „Wasserverträge“). Alle Fraktionen unterstützen die preiswerte und bürgernahe Rekommunalisierung. Es wäre zu begrüßen, wenn alle betreffenden Fraktionen gemeinsam klagten und anteilig die Kosten übernehmen würden. Zwei der Oppositionsfraktionen haben 1999 bereits gegen die Teilprivatisierung vor dem Verfassungsgerichtshof Berlin mit einem Teilerfolg geklagt. An dieser Politik sollten die betreffenden Fraktionen festhalten.Die Berliner Bevölkerung, die 2011 ihre Meinung im Volksentscheid UNSER WASSER deutlich zum Ausdruck gebracht hat, würde es nicht verstehen, wenn diese Parteien und ihre Fraktionen nun aus formalen oder bürokratischen Gründen eine solche einmalige Chance platzen ließen – zumal sie den Klageweg weitgehend zustimmend zur Kenntnis genommen haben.Mit der Einleitung des Organstreitverfahrens würden die Oppositionsfraktionen hinsichtlich einer grundsätzlichen, öffentlichen Beurteilung von verfassungswidrigem, skandalösem Verhalten der Exekutive Geschichte schreiben und damit dem Erhalt unserer Demokratie dienen. Ein solches Urteil würde auch bundesweit Maßstäbe setzen.
  1. Rekommunalisierung, und was dann?
    Eine beispielgebende Rekommunalisierung wurde in Paris durchgeführt (ehemals Suez u. Veolia). Seit der Rekommunalisierung sind die Preise gesunken und die Wasserqualität ist gestiegen. Vorbildlich ist diese Rekommunalisierung außerdem, weil Einrichtungen für ein höheres Maß an Transparenz und Bürgerbeteiligung geschaffen wurden – wie es der Berliner Wassertisch auch für Berlin fordert (siehe beiligende Wassercharta).

Berliner Wassertisch (Plenum Muskauer Str.)

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Vorstellung der neuen Klagemöglichkeit gegen die Berliner Wasserverträge – Einführungsrede von Wolfgang Rebel anlässlich der Pressekonferenz vom 4. April 2013

Rede von Wolfgang Rebel
Pressesprecher Berliner Wassertisch / Muskauer Str.
anlässlich der Pressekonferenz vom 4. April 2013

Guten Tag sehr geehrte Damen und Herren,
im Namen des Berliner Wassertischs möchte ich mich herzlich für Ihr Kommen bedanken. Außerdem bedanke ich mich für die Unterstützung unseres Anliegens durch den Bund der Steuerzahler, den Verein deutscher Grundstücksnutzer und durch die GRÜNE LIGA, die freundlicherweise diesen Raum zur Verfügung gestellt hat. Wir haben Sie eingeladen, weil wir Sie darüber informieren möchten, dass eine Klage gegen die skandalösen Wasser-Privatisierungsverträge endlich in greifbare Nähe gerückt ist – Privatisierungsverträge, die nach wie vor „in Betrieb“ sind mit allen ihren negativen Auswirkungen.

Erlauben Sie mir, bevor ich auf die erwähnte Klagemöglichkeit eingehe, noch kurz die entscheidenden Umstände in Erinnerung zu rufen, die zum heutigen Stand der Dinge geführt haben. Bekanntlich wurde mit dem Volksentscheid UNSER WASSER mit großer Mehrheit für die Offenlegung der Teilprivatisierungsverträge gestimmt; Verträge, die der CDU/SPD -Senat 1999 mit den privaten Wasserkonzernen RWE und Veolia abgeschlossen hatte. Schon bald gab es deutliche Indizien für das Vorhandensein einer rechtswidrigen Gewinngarantie in den geheimen Verträgen.

Was damals vermutet wurde, konnte durch die Offenlegung bestätigt werden: Die Gewinngarantie, der § 23.7 des Konsortialvertrags, ist verfassungswidrig. Auf der Basis dieser Vertragklausel wurde das Verfassungsgerichtsurteil vom 21.Okt.1999, das Teile der Gewinnkalkulation für verfassungswidrig erklärt hatte, bewusst umgangen. Selbst der von der Großen Koalition in den Sonderausschuss „Wasserverträge“ eingeladene Verfassungsrechtler Professor Dr. Andreas Musil hält diese Klausel für verfassungswidrig. Zutreffend bezeichnen die Oppositionsparteien deshalb die Gewinngarantie als die „Grundlage der Raub- und Beutegemeinschaft von Senat und Privaten“. Auch die SPD-CDU Koalition hat sich von ihrem ehemaligen Werk distanziert. Michael Müller sagte in der ersten Plenarsitzung des Abgeordnetenhauses nach dem Volksentscheid als damaliger Partei- und Fraktionsvorsitzender der SPD: „Niemand würde heute wieder einen solchen Vertrag schließen.“

Trotz aller Lippenbekenntnisse wurde jedoch mit dem Rückkauf der RWE-Anteile das komplette Vertragswerk einschließlich der verfassungswidrigen Gewinngarantie weitergeführt. Wie schon beim Verkauf 1999 wurden auch beim Rückkauf 2012 allein die Interessen der privaten Anteilseigner bedient. Der Rückkaufpreis errechnete sich aus den Gewinnerwartungen bis 2028 auf der Basis des unverändert geltenden Konsortialvertrages. Auch die betriebliche Führung der Wasserbetriebe liegt trotz des Zukaufs der RWE-Anteile nach wie vor bei Veolia. Dieses Ergebnis entspricht dem Ziel der Geheimverhandlungen, die CDU-Senator Heilmann mit Lobbyisten von Veolia in einem Moratorium vereinbart hatte, wie im September 2012 der Öffentlichkeit bekannt wurde. Entgegen den Beteuerungen der Großen Koalition kann man beim Rückkauf der RWE-Anteile daher nur von einer Schein-Rekommunalisierung sprechen.

Zwar ist diese Art von Rückkauf keinesfalls im Sinne der Berlinerinnen und Berliner, die beim Volksentscheid für das Volksgesetz gestimmt haben, aber paradoxer Weise ergibt sich gerade aus der Fortschreibung des Vertrages nun die Möglichkeit, ihn juristisch anzugreifen.

Nachdem die Abgeordneten der Großen Koalition im Sonderausschuss „Wasserverträge“ die durch das Volksgesetz vorgeschriebene Prüfung der Privatisierungsverträge durch unabhängige Sachverständige verhindert haben, haben wir unsererseits eine Prüfung veranlasst. Über den Kontakt zu dem ehemaligen Richter am Bundesverfassungsgericht Prof. Dr. Siegfried Broß bekamen wir die Empfehlung, uns an den renommierten Verwaltungs- und Verfassungsrechtler Prof. Dr. Christian Kirchberg zu wenden. Prof. Broß beschäftigt sich mit der Privatisierung der Daseinsvorsorge aus unterschiedlichsten Perspektiven. Vor seiner Zeit am Bundesverfassungsgericht war er Richter am Bundesgerichtshof und davor in der bayerischen Staatskanzlei tätig. Von ihm sind mehrere Aufsätze zum Thema erschienen, die ihn als langjährigen Kenner der Materie ausweisen.

Wie Prof. Broß gehört auch Prof. Kirchberg zu den führenden Juristen auf seinem Gebiet. Er ist Vorsitzender des Verfassungsrechtsausschusses in der Bundesrechtsanwaltskammer und hat wiederholt öffentliche Auftraggeber vor Gericht verteidigt. Beispielsweise hat er den Bundestag in der CDU-Spendenaffäre vertreten, auch gegen Prozessgegner aus der internationalen Wirtschaft ist er schon tätig geworden.

Mit anderen Worten, wir sind sehr froh, dass Prof. Kirchberg uns in dieser Angelegenheit beraten hat. Er hat sich ausführlich mit den Verhältnissen bei den Berliner Wasserbetrieben befasst. Als Ergebnis dieser Prüfung hat er die Möglichkeit eines Organstreitverfahrens beim Berliner Verfassungsgerichtshof aufgezeigt, die wir Ihnen nun vorstellen möchten:

Gegenstand des Verfahrens wäre die Verletzung des Budgetrechts nach Art. 87.1 der Verfassung von Berlin. Das Budgetrecht, das sogenannte „Königsrecht“ des Parlaments wurde verletzt, weil die berühmt berüchtigte Gewinngarantie gleichzeitig auch eine Sicherheits-Übernahmegarantie des Landes ist. Die Verfassung schreibt jedoch vor, dass Sicherheiten, die der Staat gewährt, eines besonderen Gesetzes bedürfen. Solch ein Gesetz wurde aber weder zur Teilprivatisierung des Jahres 1999 noch vor dem Abschluss des RWE-Rückkaufvertrages geschaffen. Daher kann das Parlament als Verfassungsorgan gegen diese Verletzung seines wichtigsten Rechtes klagen. Vereinfacht gesagt, beginnt mit der Fortschreibung des Vertrags durch den Rückkauf auch die Laufzeit der Klagefristen erneut. Da der Rückkauf am 25. Oktober letzten Jahres erfolgte, läuft die Klagefrist am 25. April ab. Nur hilfsweise könnte auch das Ende des Wasser-Sonderausschusses (17. Jan. 2013) als Beginn der halbjährigen Klagefrist angenommen werden. Klageberechtigt ist mindestens eine Fraktion des Abgeordnetenhauses. Eine ausführlichere Klageskizze finden Sie in der Pressemappe.

Ziel des Verfahrens ist es, die Verfassungswidrigkeit der Verträge feststellen zu lassen. Damit ist der Vertrag zwar noch nicht aus der Welt. In einem Folgeverfahren kann er jedoch über eine Feststellungsklage für nichtig erklärt werden, woraufhin eine Rückabwicklung erfolgen könnte. Bei einer Rückabwicklung würden die erhaltenen Gewinne mit dem 1999 gezahlten Kaufpreis verrechnet. Aufgrund von Gewinngarantie und dem einkalkulierten Preismissbrauch des Vertragswerks haben die privaten Anteilseigner ihre Kaufsumme jedoch schon längst rekapitalisiert. Eine Rückabwicklung wäre also die kostengünstigste Form der Rekommunalisierung.

Das Organstreitverfahren kollidiert nicht mit der bereits eingereichten Normenkontrollklage von Grünen und Piraten. Die Organklage ist umfassender, da sie sich direkt gegen die „Gewinngarantie“ als Hauptzweck der Teilprivatisierungsverträge richtet. Prof. Broß und Prof. Kirchberg sind hochangesehene Juristen und sprechen sich nicht leichtfertig für einen Klageweg aus. Prof. Dr. Kirchberg wäre bereit, die gerichtliche Vertretung zu übernehmen. Für weitere Auskünfte stehen wir Ihnen im Anschluss gern zur Verfügung.

Wir möchten mit einem Appell enden: Momentan verhandelt der Senat mit Veolia über eine Fortsetzung der Zusammenarbeit. Nach den Erfahrungen der Vergangenheit kann davon ausgegangen werden, dass der Senat die von Veolia angebotenen 15% im Schnellverfahren wieder zu einem überhöhten Preis zurückkaufen könnte und Veolia die Betriebsführung überlassen würde. Eine solche erneute Schein-Rekommunalisierung würde aber nichts an den verfassungswidrigen Festlegungen ändern, an der absichtlichen Umgehung von Verfassungsgerichtsurteilen, an der missbräuchlichen Preisgestaltung und an den geheimen Schiedsverfahren, die ungeheure Anwaltskosten verursachen.

Darum kann und muss nach Ansicht des Berliner Wassertischs gegen diese Verträge geklagt werden. Die unrechtmäßige Bereicherung der Wasserkonzerne RWE und Veolia an den Berliner Bürgern ist eine direkte Folge eines Verfassungsbruchs. Die Abgeordneten, deren wichtigstes Recht – das Budgetrecht – verletzt wurde, müssen ihre Verantwortung wahrnehmen und alles tun, um wieder rechtskonforme, demokratische Verhältnisse herzustellen.

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.

Einführungsrede von Wolfgang Rebel anlässlich der Veranstaltung
          „Wasser, Gas, Strom…  Warum Privatisierung kein Allheilmittel ist
          – oder sogar die Demokratie gefährden kann“ vom 30. Jan. 2013

(PDF)

Guten Abend!

Ich begrüße Sie alle herzlich als Sprecher des Wassertisch-Plenums an der Muskauer Straße, das in gemeinsamer Arbeit die Idee zu diesem Informationsabend entwickelt hat. Zunächst möchte ich der Urania und danken und besonders Dr. Karl und Dr. Ebel, die uns so unkompliziert und freundlich diese Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt haben. Wir freuen uns sehr, heute Abend an einer Stätte sein zu können, die in bester demokratischer Tradition über aktuelle Ergebnisse aus Wissenschaft, Kultur und Gesellschaft aufklärt und einen Raum für Auseinandersetzungen und Diskussionen schafft. Der Wassertisch könnte in diesem Sinne vielleicht selbst als eine Art monothematische kleine Outdoor-Version der Urania betrachtet werden. Der erfolgreiche Wasser-Volksentscheid vom Februar 2011 war nicht zuletzt das Ergebnis umfänglicher Recherchearbeiten, Aufklärungsarbeit und intensiver Diskussionen an allen erdenklichen Orten dieser Stadt.

Ich begrüße sehr herzlich die Referenten, Herrn Professor Dr. Siegfried Broß, Bundesverfassungsrichter a.D., Ehrenvorsitzender der Deutschen Sektion der Internationalen Juristenkommission und der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe sowie Honorarprofessor an der Universität Freiburg. Herr Professor Broß wird uns in einem ausführlichen Referat über die Zusammenhänge von Privatisierungen und der Verletzung grundsätzlicher Verfassungsprinzipien wie Demokratiegebot, Sozialstaatsprinzip und Rechtsstaatsprinzip informieren. Er hat sich schon wiederholt zu diesem Thema geäußert, zuletzt in den „Blättern für deutsche und internationale Politik“, und wir bedanken uns sehr, dass er sich die Zeit genommen hat, hier zu uns zu sprechen. Ich begrüße ferner den ehemaligen Vizepräsidenten des Bundeskartellamtes und ehemaligen Vorsitzenden des OECD-Ausschusses für Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht, Dr. Kurt Stockmann, der aus wettbewerbswirtschaftlicher Sicht über die Rolle und Auswirkungen privater regionaler Monopole im Bereich der Daseinsvorsorge sprechen wird. Auch ihm danke ich sehr, dass er an dieser Veranstaltung mitwirkt. Schon jetzt möchte ich ein herzliches Dankeschön an Heidi Kosche von den Grünen, an Dr. Klaus Lederer von der Linken und an Gerwald Claus-Brunner von den Piraten richten, und natürlich auch an unseren Moderator Professor Dr. Martin Kutscha. Herzlich begrüßen möchte ich auch die Mitglieder des Energietisches, die vor dem Saal einen Informationstisch für ihr demnächst startendes Volksbegehren aufgebaut haben.

„Warum Privatisierung kein Allheilmittel ist … oder sogar die Demokratie gefährden kann“ lautet der Titel dieser Veranstaltung. Privatisierung wurde in der Tat einmal als Allheilmittel gepriesen. Jedoch scheint dieser Hype indessen vorbei zu sein. Die Umstände und Folgen der Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe haben offengelegt, dass an diesem „Heilmittel“ vor allem die daran beteiligten Konzerne und ihre Lobbyisten gesunden. Die CSU bemerkt zu den aktuellen Bemühungen der EU-Kommission, die Wasserprivatisierung in Europa zwangsweise zu verordnen: „Die Privatisierungspläne der Kommission haben nur einen Gewinner, nämlich internationale Großkonzerne.“

Bis sich diese Einsicht in den Regierungsparteien durchsetzen wird, wird es allerdings noch lange dauern. Vorreiter des Richtungswechsels war die Zivilgesellschaft. Der Volksentscheid UNSER WASSER für die Offenlegung der geheimen Wasser-Privatisierungsverträge hätte niemals gewonnen werden können, wenn sich nicht zahlreiche Unterstützer sein Anliegen zu eigen gemacht hätten. Hierzu zählen die Grüne Liga Berlin, unter deren Dach der Wassertisch nun schon seit mehreren Jahren firmiert, das Theater der Berliner Compagnie, das uns unentgeltlich seine Räumlichkeiten für Treffen zur Verfügung stellt, Attac, die Kirchen, die Kleingärtner, die Verbraucherzentrale, der VDGN – und viele andere. Dieses überparteiliche Bündnis spiegelte sich im Ergebnis von 98,2% der abgegebenen Stimmen für das Volksgesetz. In absoluten Zahlen waren das rund 666.000 Bürger und damit mehr Menschen, als die Wähler der seinerzeit regierenden Rot-Roten Koalition.

Diese hohe Zustimmung in der Zivilgesellschaft steht in einem beängstigenden Kontrast zur parlamentarischen Unterstützung. Es gab zwar einzelne Abgeordnete, die das Volksbegehren befürworteten, wie die Mitgründerin des Wassertischs Heidi Kosche, aber keine der Abgeordnetenhaus- Fraktionen bekannte sich vor dem Volksentscheid zum Offenlegungsgesetz. Dieses Missverhältnis verlangt dringend nach einer intensiven Aufarbeitung und Diskussion darüber, wie eine solche Schieflage zwischen Wählerwillen und politischer Repräsentation entstehen konnte.

Zudem muss geklärt werden, warum sich die alte Allheilmittel-Ideologie der Privatisierungs-Befürworter in der Praxis immer noch fortsetzt. Zwar sind die Fraktionen von Grünen, Linken und Piraten mittlerweile auf die Seite der Zivilgesellschaft gerückt, es fehlen jedoch noch die Regierungsparteien SPD und CDU. Trotz anders lautender Bekenntnisse hat die Große Koalition die volksgesetzlich vorgeschriebene Prüfung der Wasser-Verträge im eigens eingerichteten „Sonderausschuss“ effektiv verhindert. Weder der 98,2 Prozent-Erfolg des Volksentscheids noch der vom Bundeskartellamt festgestellte Preismissbrauch haben den SPD-CDU-Senat dazu bewegen können, gegen die Verträge vorzugehen. Stattdessen sorgte auch der als „Rekommunalisierung“ bezeichnete Kauf der RWE-Anteile im letzten Jahr mit Geheimverträgen und Gewinngarantie für den Verbleib der alleinigen privaten Geschäftsführung beim privaten Anteilseigner Veolia. Wo bleiben da Transparenz, demokratische Kontrolle und Selbstbestimmung, fragen wir?

Der meistzitierte deutsche Philosoph der Gegenwart, Jürgen Habermas, weist darauf hin, dass die demokratische Selbstbestimmung dann in Schwierigkeiten gerät, wenn die Systeme von Wirtschaft und Bürokratie nicht mehr ausreichend demokratisch eingehegt sind. Gefahr drohe, wenn das staatliche Handeln nicht mehr demokratischen Prinzipien folgt, sondern sich – wie er es ausdrückt – selbst „programmiert“. Wenn also der Bereich der Daseinsvorsorge gegen den Willen der Bürger eigenmächtig Kriterien der Gewinnmaximierung unterworfen wird. Gefahr droht ebenso, wenn Unternehmen den Staat gleichsam kolonisieren. Wenn sie sich beispielsweise ihre Profite nicht mehr durch geregelten Wettbewerb, sondern durch Missbrauch staatlicher Macht erschleichen. In Berlin haben sich die Konzerne RWE und Veolia mit dem Senat zusammengetan, um missbräuchlich überhöhte Wasserpreise in Höhe von 20–30 Prozent quasi per Verfügung zu erzielen. Das Problem der Privatisierung besteht jedoch nicht nur im öffentlich-privaten Preismissbrauch. Zwar beherrschen die enttäuschten finanziellen Hoffnungen früherer Privatisierungsverheißungen die Berichterstattung über das Privatisierungsgeschehen. Sie sind jedoch nur ein Symptom für ein veritables Demokratiedefizit, das durch die Privatisierung der Daseinsvorsorge entsteht.

Wir möchten heute Abend dazu beitragen, dieses Defizit bewusst zu machen, seine Ursachen und Folgen mit Fachleuten und Politikern zu diskutieren und nach Mitteln zu seiner Verringerung zu suchen. Die beiden Teile des Abends sollen den Bogen von der grundsätzlichen Ebene hin zur praktischen Politik schlagen. Im ersten Teil werden Professor Broß und Dr. Stockmann zu den grundsätzlich wichtigen Fragen referieren. Nach einer Fragerunde und einer anschließenden Pause transportieren wir das Thema mit einer Podiumsdiskussion in den praktisch politischen Bereich. Hier möchten wir mit unseren Gästen aus der Politik am konkreten Beispiel erstens die Frage diskutieren, ob – und wenn ja, wie – die Privatisierung das Demokratie- und Sozialstaatsprinzip gefährdet. Und zweitens möchten wir in einer Art zivilgesellschaftlichen Wasser-Sonderausschuss die politischen und vor allem juristischen Möglichkeiten gegen die Teilprivatisierung diskutieren. Denn eine gerichtliche Überprüfung ist nach Ansicht des Wassertisches nach wie vor notwendig. Ein Vertragswerk, das schon mehrere Verfassungsrechtler als „Verfassungs-Umgehungskonstruktion“ bezeichnet haben, darf nicht weiter fortbestehen.

Damit möchte ich Ihnen auch für Ihre Aufmerksamkeit danken und Herrn Professor Kutscha die Moderation übergeben. Professor Kutscha lehrt an der Fachhochschule für Wirtschaft und Recht in Berlin. Er ist Träger der Theodor Heuss-Medaille von 2008. Er hat verschiedene Gastprofessuren in Großbritannien, Schweden und den Beneluxstaaten innegehabt. Schon 1999 war er Mitherausgeber des Sammelbandes „Herrschaft des Marktes – Abschied vom Staat?“, der sich mit den Gefahren der Privatisierung auseinandersetzt. Als Verwaltungs- und Verfassungsjurist wird er uns sicher sachkundig durch die schwierige Thematik leiten.
Dankeschön!

Berliner Wasser-Charta

Berliner Wassercharta

Die Idee einer Berliner Wasser-Charta und erste Versionen entstanden in der 2011 gegründeten Rekommunalisierungs-AG des Berliner Wassertischs.

Sie fußt auf einem Thesenpapier von Rainer Heinrich und seinen Ausarbeitungen aus frühen Jahren. Viele Hinweise verdankt sie der Studie von Hachfeld/Terhorst/Hoedeman 2009 (http://l.hh.de/hachfeld_et_al2009 ). Die Berliner Wasser-Charta ist in Bearbeitung.
(Stand: 3. Februar 2015)

DIE BERLINER WASSER-CHARTA

  1. Allgemeine Grundsätze
  1. Die Berliner Wasserbetriebe (BWB) dienen dem Gemeinwohl. Der Zugang zu sauberem Wasser und sanitärer Grundversorgung wird als Menschenrecht für alle Bürgerinnen und Bürger Berlins dauerhaft gewährleistet.
  2. Wasser ist für alle Berliner Bürgerinnen und Bürger erschwinglich. Die Berliner Bevölkerung hat ein Recht auf den Bezug qualitativ hochwertigen Wassers zu sozial angemessenen Gebühren und Bedingungen.
  3. Die Vorstände der BWB und deren Kontrollorgane vertreten die Grundsätze öffentlicher Daseinsvorsorge und richten ihr Handeln danach aus.
  4. Die Berliner Wasserbehörde handelt im Sinne der Grundsätze der Berliner Wasser-Charta. Dazu gehört auch die Kontrolle der Berliner Wasserbetriebe.
  5. Die Berliner Wasser- und Abwasserpolitik wird unter demokratischer Beteiligung der Berliner Bürgerinnen und Bürger gestaltet.
  6. Die Berliner Wasserbetriebe bekennen sich zur Berliner Wasser-Charta. Ein demokratisch bestellter Wasserbeauftragter ist für die Überwachung und Durchsetzung der Berliner Wasser-Charta zuständig. Er ist direkter Ansprechpartner für die Berliner Bürgerinnen und Bürger und stellt eine Ergänzung zur demokratischen Beteiligung dar.

 

  1. Ökonomische Grundsätze
  1. Die Versorgung mit dem lebensnotwendigen Gut Wasser und seine Entsorgung sind eine vorrangige Aufgabe des Landes. Privatisierungen, auch Teilprivatisierungen durch Projekte öffentlich-privater-Partnerschaften in der Wasserver- und -entsorgung sind ausgeschlossen. Auslagerungen in rechtlich selbstständige Gesellschaften sind nicht zulässig.
  2. Die Berliner Wasserbetriebe werden im Haushalt des Landes unter parlamentarischer Kontrolle als Eigenbetrieb geführt. Sie arbeiten nicht gewinnorientiert. Für die Tarifgestaltung gilt das Prinzip der Kostendeckung. Fiktive Kosten – wie z.B. bestimmte kalkulatorische Kosten, u.a. überhöhte kalkulatorische Kapitalverzinsungen – sind nicht Bestandteil der Tarifkalkulation, denn Gewinnbestandteile dürfen nicht so umbenannt werden, dass sie als Kosten erscheinen.
  3. Die Berliner Wasserwirtschaft ist transparent. Als natürliches Monopol besitzt sie keine schützenswerten Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse. Zur Transparenz gehören insbesondere die Vergleichsrechnung der BWB in Bezug auf die betriebswirtschaftlichen Kennziffern vergleichbarer Unternehmen und die jährliche Rechenschaft zum Zustandekommen der Tarife. Geplante strategische Entscheidungen des Vorstandes sind zu veröffentlichen.
  4. Die BWB konzentrieren ihre Aktivitäten ausschließlich auf den Bereich der Wasserwirtschaft.
  5. Die BWB streben bundesländerübergreifende und internationale Kooperationen im Rahmen öffentlicher Wasser- und Abwasserwirtschaft an. Die BWB betreiben öffentlich-öffentliche Partnerschaften (ÖÖP). Das Gemeinwohl gilt dabei als grundsätzliches Leitbild. Eine Gewinnorientierung von ÖÖPs wird grundsätzlich abgelehnt.
  6. Das Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrecht der Arbeiter und Angestellten der BWB nach dem Personalvertretungsgesetz sowie dem Mitbestimmungsgesetz werden gewährleistet. Die BWB vergibt Aufträge nur an Unternehmen, bei denen die Beschäftigten nicht schlechter gestellt werden als die Beschäftigten der BWB, die vergleichbare Tätigkeiten verrichten. Es gilt der Grundsatz: Gleicher Lohn für gleiche Arbeit.

 

  1. Ökologische Grundsätze
  1. Die Berliner Wasserbetriebe und das Land Berlin wirken zur Sicherstellung einer hohen Qualität des lebensnotwendigen Gutes Wasser zusammen, um Gefährdungen für dessen Qualität auszuschließen. Wasser aus dem Berliner Grundwasser und Uferfiltrat steht den heutigen und allen folgenden Generationen mindestens in gleich hoher Qualität zur Verfügung. Die technischen Anlagen der Wasserver- und Abwasserentsorgung entsprechen dem neuesten Stand der Wissenschaft und dem Stand der Technik.
  2. Die Zusammenarbeit zwischen den Dienststellen des Landes Berlin und den BWB steht im Zeichen des Ressourcenschutzes. Wasserschutzgebiete werden erhalten. Eine Umwidmung in spekulatives Bauland ist ausgeschlossen. Die Gesetzgebung des Landes Berlin stellt sicher, dass die Wasserentnahmen in einem ökologisch verträglichen Maß erfolgen.
  3. Zum Schutz der Wasserressourcen und der Reduzierung des Schadstoffeintrags ins Grundwasser wird der ökologische Landbau gefördert. Gesunde Mischwälder, die Platz für viele verschiedene Pflanzen- und Tierarten bieten, sind Garant für einen gesunden Wald und nachhaltige Wasserversorgung und daher zu fördern.
  4. Bodenschutz hat Priorität. Das Bodenmanagement ist auf die Sicherung des Grund- und Oberflächenwassers und der Fließgewässer ausgerichtet. Deshalb ist die weitere Versiegelung von Böden nach Möglichkeit zu vermeiden. Kleingärten sollen erhalten und Hofbegrünung gefördert werden. Die Faktoren Holzertrag, Hoch- und Tiefbauten, Jagd, Landwirtschaft und Tourismus ordnen sich dem Bodenschutz unter. Die Verwendung von Bleimunition auf Berliner Gebiet ist verboten.
  5. Die Sanierung von Boden-Altlasten wird als Aufgabe des Landes auf dem gesamten Gebiet von Berlin planmäßig durchgeführt.
  6. Die Abdichtung des Gasspeichers zum Grundwasserleiter wird überwacht und gesichert.
  7. Ein Export von ungeklärtem Abwasser in Oberflächengewässer findet nicht statt.
  8. Zur Begrenzung, Verringerung und einer baldigen Beendigung von Schadstoffeinträgen in die Spree aus dem Lausitzer Braunkohlegebiet (SO4-Belastung) arbeiten die BWB wie auch der Berliner Senat länderübergreifend – mit Brandenburg und Sachsen – zusammen. Das Land Berlin setzt sich für ein baldiges und stetiges Verbot des Abbaus fossiler Brennstoffe (Braunkohle, Erdöl u. a.) ein, um Verunreinigungen des Wassers durch diese zu verhindern.
  9. Bergrechtlich relevante Maßnahmen, die die Trinkwasservorräte auch auf lange Sicht gefährden könnten, sind verboten. Insbesondere gilt dies für Hydraulic Fracturing (Fracking), CO2-Abscheidung und -Speicherung (CCS).
  10. Vorbeugender Gewässerschutz beinhaltet die Bereitstellung praxisnaher niedrigschwelliger Angebote zur Entsorgung privater Chemikalien oder Alt-Medikamente sowie die Durchführung entsprechender Aufklärung.
  11. Die Berliner Wasserbetriebe setzen zur Verbesserung der aquatischen Umwelt die Normen der Europäischen Wasserrahmenrichtlinie (WRRL) aus dem Jahr 2000 um.

zur Berliner Wasser-Charta (PDF)

Offener Brief an alle Abgeordneten zur Weigerung Veolias, dem Land Berlin den Beitritt zum Shareholders‘ Agreement zu gestatten

Briefkopf

Berlin, 14. Februar 2013

Sehr geehrte Damen und Herren Abgeordnete,

OFFENER BRIEF

Veolia verweigert dem Land Berlin den Beitritt zum Shareholders‘ Agreement in der RVB
–  Antwort von SenFin auf einen IFG-Antrag des Berliner Wassertisches/Muskauer Straße

Sehr geehrte Damen und Herren Abgeordnete,

die folgende für uns überraschende Information möchten wir Ihnen nicht vorenthalten. Es geht um den Rückkauf der RWE-Anteile an den Berliner Wasserbetrieben. Wir haben einen Antrag nach dem Berliner Informationsfreiheitsgesetz zur Veröffentlichung des bislang geheimen Shareholders‘ Agreement gestellt, das zum Rückkaufvertrag zwischen dem Land Berlin und RWE gehört. Der Eintritt des Landes in das Shareholders‘ Agreement ist eine notwendige Voraussetzung dafür, dass das Land bei Weiterbestehen der Konsortialverträge größeren Einfluss auf die betriebliche Führung der Wasserbetriebe erhalten kann.

In einem Bescheid des Finanzsenators wurde uns nun mitgeteilt, dass eine Veröffentlichung unter anderem deshalb nicht in Betracht kommt, weil Veolia dem Land Berlin (bzw. der Kaufgesell-schaft des Landes) den Beitritt in das Shareholders‘ Agreement verweigert. Aus dem Schluss­proto­­koll des Rückkaufvertrags ist zu entnehmen, dass die Festlegung des § 16 Shareholders‘ Agreement zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Closing Protokolls als unwiderrufliche Zustimmung seitens Veolia gewertet wurde. Dies scheint Veolia jetzt anders zu sehen.

Beachtenswert sind bei der Angelegenheit zwei Umstände:

  1. Im Schlussprotokoll steht, dass RWE für genau diesen Fall von jeglicher Haftung aus dem Shareholders‘ Agreement befreit ist.
  2. Der Justizsenator Heilmann hat in einem der Presse bekannt gewordenen geheimen Vorschlag für ein Moratorium dem Konzern Veolia die alleinige Geschäftsführung für den Fall des RWE-Anteilsrückkaufs durch das Land Berlin zumindest für die Dauer dieses einjährigen Moratoriums angeboten.

Unseres Erachtens liegt momentan eine Leistungsstörung des Rückkaufvertrages vor. Dieser dürfte derzeit „schwebend unwirksam“ sein.

Damit ist eine im Sinne des Käufers unerlässliche Gegenleistung nicht erbracht worden.

Durch diese Leistungsstörung hat der ohnehin überteuerte RWE-Anteil noch einmal erheblich an Wert verloren. Es stellt sich somit erneut die Frage, wofür das Land Berlin zu Lasten der Berliner Bürger eigentlich mehr als eine halbe Milliarde Euro bezahlt hat, wenn der Kauf des 50%igen RVB-Anteils bei der RVB den Einfluss des Landes bei den Wasserbetrieben in keiner Weise erhöht. So kann über die indirekt erworbenen 24,95 % Anteile an der Holding derzeit nicht erreicht werden, dass die öffentliche Bank einen dritten von vier Vorstandsposten bei der Holding und den Wasserbetrieben erhält.

Der Wassertisch/Muskauer Straße hat hierzu eine Pressemitteilung herausgebracht. Die Öffentlichkeit und Sie als Parlamentarier sind jedoch anscheinend nicht offiziell informiert worden. Wir denken, dass ein solches Verhalten in hohem Maße verantwortungslos ist und weiterer Aufklärung bedarf. Es muss zudem dringend geprüft werden, wer dafür verantwortlich ist, dass RWE für diesen Fall explizit von der Haftung ausgeschlossen worden ist. Hier sind gegebenenfalls Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Wir möchten Sie daher bitten, angemessene Schritte zur Klärung des Sachverhalts einzuleiten und die Bürgerschaft und die Presse über den Vorgang zu informieren.

Mit freundlichen Grüßen
Wolfgang Rebel

(Pressesprecher Berliner Wassertisch)

zum Offenen Brief als PDF

Dokumentation:
Wolfgang Tiefensee zur EU Konzessionsrichtlinie/Wasserprivatisierung

(Berlin, 6. Februar 2013) Wolfgang Tiefensee, Bundesverkehrsminister a.D. und wirtschaftspolitischer Sprecher der SPD-Bundestagsfraktion, erläutert in einem Schreiben an die Bundestagsfraktion der SPD seine Position zur noch nicht endgültig verabschiedeten europäischen Konzessionsrichtlinie. Im Schreiben heißt es unter anderem: „Die Gewährleistung des Gemeinwohls ist durch den Staat zu sichern. Der erst durch den Vertrag von Lissabon garantierte Ermessensspielraum für die Kommunen würde durch diesen Rechtsetzungsakt ausgehebelt.“
zum Schreiben

Nicht offengelegte Dokumente

Die im „Gesetz für die vollständige Offenlegung von Geheimverträgen zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe vom 4. März 2011“ in § 1 festgeschriebene Offenlegungspflicht umfasst auch Beschlüsse und Nebenabreden. Diese wurden aber nach Auffassung des Wassertischs nicht vollständig offengelegt.

Liste der noch nicht veröffentlichten Unterlagen (Stand 23.01.2013)

  1. Vereinbarungen über die konkrete betriebliche Berechnung des betriebsnotwendigen Kapitals gem. der Anlage zur WassertarifVO von 1999.
  2. Verzinsungsplan auf die zu erwartende Entwicklung des betriebsnotwendigen Kapitals als Grundlage für die Berechnung des Ertragswertes der BWB zum Verkaufszeitpunkt. Die Bewertung der BWB erfolgte nach einem Ertragswertverfahren, in das die zu erwartende Zinshöhe eingeht. (Die Bewertung für RWE wurde nach diesem Verfahren durch Credit Suisse First Boston, CSFB, durchgeführt.)
  3. Absprachen über die konkrete Berechnungsart der Abschreibungen zu Wiederbeschaffungszeitwerten (WBZW) nach Umstellung der Abschreibungsmethode in der 5. Änderungsvereinbarung 2003. Die konkrete Berechnungsart ist Gegenstand von Verhandlungen vor dem geheimen! Schiedsgericht, da es dazu Differenzen zwischen den privaten Investoren und dem Senat gibt. Die Beschlüsse, Nebenabreden etc., die diesen Differenzen zugrunde liegen, wurden bisher nicht veröffentlicht.
  4. Genauere Regelungen, wie konkret zwischen den „Partnern“ (Land Berlin und den privaten Investoren) Verluste aufgeteilt werden.
  5. Regelungen zur Umsetzung der Europäischen Wasserrahmenrichtlinie (WRRL).
  6. Regelungen über die Verwertung der nicht betriebsnotwendigen Immobilien der BWB seit 1999. Von der Fa. Grundconsult Immoblien Gesellschaft mbH (Frankfurt a.M., mit Niederlassung in Berlin) wurden im Jahr 2002 360 Grundstücke der BWB mit 700 Mio. Euro bewertet. (Die Einlagen der privaten Investoren betrugen 1,687 Mio. Euro, allein der Wert der Grundstücke machte fast die Hälfte dieses Betrages aus.)
  7. Regelungen über die Verwertung der bei der Teilprivatisierung mit veräußerten 75 nationalen und internationalen Patente.
  8. Regelungen über die Verwertung der in Zusammenarbeit mit der TUB im Kompetenzzentrum Wasser Berlin (KWB) erarbeiteten Innovationen und Patente.
  9. Regelungen über die Verwertung der sogenannten Wettbewerbsgesellschaften.
  10. Regelungen über die Abgrenzung der Geschäfte der Berlinwasser International AG gegenüber den internationalen Geschäften der beiden privaten Investoren.
  11. Regelungen über die jährlich zu tätigenden Investitionen bis 2020 nach Bereichen (Wasserwerke, Klärwerke, Sanierung und Erweiterung von Rohr- und Abwasserkanälen, Regenwasser- und Mischwasserkanälen), getrennt nach Erneuerungs-. und Erweiterungsinvestitionen.
  12. Regelungen seit Teilprivatisierung zwischen BWB AöR mit der Umweltbehörde zur Umsetzung des Abwasserbeseitigungsplans von 2001, des Wasserversorgungsplans sowie der Umsetzung der 4. Reinigungsstufe.
  13. Absprachen zur Höhe der Konzessionsabgabe, die durch die Wasserbetriebe zu zahlen ist.
  14. Ergebnisprotokoll des Abstimmungsgesprächs aufgrund des Vollzugsdokuments Teil 1, Notiz vom 2.11.1999 Seite 34 und 35 Punkt 3 hinsichtlich des ausstehenden Anpassungsbedarfs nach dem VerfGH Urteil vom 21.10.1999.
  15. Beschlussprotokolle der „Kamingespräche“ vor den jeweiligen Aufsichtsratssitzungen als Nebenabreden.
  16. Beschlüsse der Schiedsgerichte als Fortschreibung der Wasservertrags-Inhalte.
  17. Die Vollzugsdokumente vom 29.10.1999 enthalten auf S. 35 ein Protokoll, in dem unter Abs. 3. Zu lesen ist: „Die Parteien werden unverzüglich nach dem Closing … den Anpassungsbedarf aus dem Verfassungsgerichtsurteil feststellen und die Möglichkeiten der Abhilfe abstimmen.“ Ein Dokument über die daraus sich ergebende Nebenabrede fehlt aber.

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Ist die private Bereitstellung von öffentlichen Dienstleistungen preisgünstiger als die öffentliche?

Eine Studie der Universität von Barcelona hat im Jahr 2010 herausgefunden, dass die Privatisierung von Müllbeseitigung und Wasserversorgung nicht zu niedrigeren Kosten führt.

Diese Studie ist eine Meta-Studie in englischer Sprache, die ihrerseits alle verfügbaren Studien zu diesem Thema zur Grundlage hat. Hier die Zusammenfassung (inoffizielle Übersetzung des Abstract):

Uni BarcelonaBei der Privatisierung kommunaler Dienstleistungen wird davon ausgegangen, dass dies zu Kosteneinsparungen führt, aber die empirische Evidenz für diese Annahme ist auf der ganzen Welt uneinheitlich. Wir führen eine Meta-Regressionsanalyse aller ökonometrischen Studien durch, die sich mit der Privatisierung der Wasserversorgung und der Müllentsorgung befassen, finden aber keine systematische Unterstützung für die These geringerer Kosten bei privater Produktion. Unterschiede in den Ergebnissen der Studien werden durch Unterschiede im Zeitraum der Analysen-, Dienstleistungs-Eigenschaften und im politischen Umfeld erläutert. Wir finden keinen echten empirischen Effekt von  Kosteneinsparungen, der sich aus einer privaten Produktion ergibt. Die Ergebnisse legen nahe, dass – um Kosteneinsparungen zu gewährleisten – mehr Aufmerksamkeit auf die spezifischen Kosten der Dienstleistungen gerichtet werden muss, dass die Transaktionskosten einbezogen werden müssen und das politische Umfeld den Wettbewerb stimulieren muss, anstatt die Aufmerksamkeit auf die Debatte über öffentliche versus private Erbringung dieser Dienstleistungen zu richten. © 2010 by the Association for Public Policy Analysis and Management.

Quelle: http://www.ub.edu/graap/JPAM_BFW.pdf

Offener Brief an alle Abgeordneten zur Abstimmung vom 25. Okt. 2012 über den Rückkauf der RWE-Anteile

Briefkopf
Sehr geehrte Damen und Herren Abgeordnete,

am Donnerstag, den 25. Oktober hat das Abgeordnetenhaus mit seiner Mehrheit dem Kaufvertrag für die RWE-Anteile an den Berliner Wasserbetrieben durch das Land Berlin zugestimmt.
Abgeordnete sind mit ihrem Mandat den Interessen der gesamten Bevölkerung verpflichtet und an Auflagen nicht gebunden, sondern sollen nach eingehender sachlicher Prüfung allein nach ihrem eigenen Gewissen entscheiden. Es erscheint uns jedoch fraglich, ob der Senat alle notwendigen Informationen in einer Weise veröffentlicht hat, die es den Abgeordneten ermöglicht haben, sich eine eigene begründete Meinung über den Vorgang zu bilden. Wir möchten daher gern erfahren, ob Sie sich sachkundig machen konnten und ob Ihre Informationsmöglichkeiten einem Geschäft in Höhe von über 650 Millionen Euro angemessen waren.

Der Rückkaufvertrag, dem die Parlamentsmehrheit zustimmte, ist ja sehr komplex und daher nicht nach einfachem Durchlesen schon verständlich. Wurden Ihnen von Senats-Seite Erläuterungen zur Verfügung gestellt, die zum Verständnis hilfreich waren?

Im Rückkaufvertrag wurde auf drei nicht im Internet veröffentlichte Verträge verwiesen, die dadurch Teil des Vertragswerkes wurden: (a) das Shareholders‘ Agreement. (b) der Betriebsmittelkredit-Vertrag und (c) der Beteiligungskredit-Vertrag.

Diese unveröffentlichten Vertragsbestandteile lagen nebst einigen Gutachten im für vertrauliche Unterlagen vorgesehenen Datenraum für die Abgeordneten zur Einsicht aus. Hatten Sie genügend Zeit und Gelegenheit, den Datenraum aufzusuchen, um sich über den Anteilsverkauf und seine Auswirkungen sachkundig zu machen? Spielte es für Sie eine Rolle, dass der Text des Shareholders‘ Agreement bis eine Woche vor der Abstimmung nur in englischer Sprache vorlag? War es für Sie bei der Lektüre im Datenraum problematisch, dass Sie sich keine Kopien oder Notizen machen durften? Hätten Sie sich gewünscht, bestimmte Stellen dieser Vertragsbestandteile als Kopie aus dem Datenraum mitnehmen zu dürfen, um einem fachlich versierten Kollegen später noch klärende Fragen zu bestimmten sachlichen Zusammenhängen oder juristischen Fragestellungen stellen zu können?

Große Teile des Rückkaufvertrages wurden vorher vom Senat im Internet veröffentlicht. Dabei handelt es sich um ein kompliziertes juristisches Vertragswerk, das senatsseitig von der Kanzlei Luther betreut wurde. Da die Teilprivatisierungsverträge (Konsortialvertrag, StG I Vertrag, StG II – Vertrag) von 1999 weiterhin gelten, waren auch sie Teil des Rückkauf-Vertragswerks. War Ihnen bewusst, dass Sie – sofern Sie mit JA gestimmt haben – damit auch die weitere Gültigkeit der Teilprivatisierungsverträge – einschließlich des Weiterbestehens der Gewinngarantie nach § 23.7 – in Kauf genommen haben?

Fühlten Sie sich in jedem Fall sowohl vom Senat als auch von ihrer Fraktion ausreichend informiert, um sich eine eigenständige, sachgerechte Meinung zum Sachverhalt des Rückkaufs zu bilden?

Reichte Ihnen die Zeit von der Bekanntgabe der „Dringlichen Beschlussempfehlung“ (Drucksache 17/0581) durch den Hauptausschuss am 24. Okt. 2012, die ja nicht in der ursprünglichen Tagesordnung des Plenums (datiert mit dem 17. Okt. 2012) enthalten war, bis zur Stimmabgabe am 25. Okt. 2012 aus, um eine sachlich und politisch fundierte Entscheidung zu treffen?

Bleiben bei Ihnen Restzweifel über die Richtigkeit Ihrer Entscheidung?

Über eine Antwort auf diesen Offenen Brief würden wir uns im Sinne einer Verbesserung der demokratischen Verhältnisse im Land Berlin sehr freuen.

Mit freundlichen Grüßen

Wolfgang Rebel                                                      Stefan Richter
(Pressesprecher Berliner Wassertisch)                     (Geschäftsführer GRÜNE LIGA Berlin e.V.)

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Parlamentarisches Budgetrecht und Wirksamkeit zivilrechtlicher Verträge – Anhörung von Prof. Andreas Musil (Universität Potsdam, Lehrstuhl für Öffentliches Recht)

In der 10. Sitzung des Sonderausschusses Wasserverträge am 24. August 2012 fand eine Anhörung von Prof. Andreas Musil (Universität Potsdam, Lehrstuhl für Öffentliches Recht) statt. Grundlage war ein Fragenkatalog der SPD- und der CDU-Fraktion

  1. Zum Abschluss welcher Art von Verträgen ermächtigt die Bewilligung eines Haushaltes
    die Exekutive?
  2. Unter welchen Umständen verletzt es den Haushaltsgesetzgeber in seiner alleinigen Entscheidungskompetenz und Feststellungskompetenz, wenn eine Regierung einen Vertrag über eine zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Haushaltes nicht vorgesehenen Angelegenheit abschließt,
    a) durch den sich die Regierung zur Zahlung von Geldbeträgen verpflichtet bzw.
    b) durch den sich die Regierung zum Verkauf von Landeseigentum verpflichtet?
  3. Könnte ein solcher Vertragsschluss unter Umständen auch gegen das
    Demokratieprinzip verstoßen? Wenn ja, unter welchen Bedingungen?
  4. Stellt aus Ihrer Sicht der Abschluss des Konsortialvertrages der Berliner
    Wasserbetriebe einen Eingriff in das parlamentarische Budgetrecht dar? Wenn ja,
    welchen Effekt hätte dies ggf. auf die Wirksamkeit der einzelnen Vertragsbestandteile?
  5. Wie schätzen Sie die Risiken einer rechtlichen Klärung dieser Fragestellung ein und
    wie viel Zeit würde ein solcher Rechtsstreit ggf. beanspruchen?

Die Antwort auf die obigen Fragen folgen hier: Sie sind dem Wortprotokoll der betreffenden Sonderausschuss-Sitzung entnommen. (Im Wortprotokoll sind darüberhinaus weitere Fragen der Abgeordneten an Prof. Musil und dessen Antworten enthalten)

Prof. Andreas Musil (Universität Potsdam, Lehrstuhl für Öffentliches Recht):
Vielen herzlichen Dank! Sie haben seitens der SPD- und der CDU-Fraktion einen Fragenkatalog mit fünf Fragen vorgelegt, die ich gern kurz beantworten möchte, allerdings nicht sehr ausführlich, weil ich der Meinung bin, dass Sie mir die Sie interessierenden Fragen konkret stellen können und ich dann konkreter auf diese Dinge eingehen kann.

Es wurde zunächst gefragt, zum Abschluss welcher Art von Verträgen die Bewilligung eines Haushalts die Exekutive ermächtige. Das ist eine sehr allgemein gehaltene Frage. Dazu muss man sagen, dass der Haushaltsplan die Grundlage jeglicher Ausgabenentscheidung der Exekutive ist. Das heißt, außerhalb des Haushaltsplans dürfen grundsätzlich überhaupt keine Verträge geschlossen werden. Verträge, egal welcher Art, müssen sich immer nach dem Gegenstand und Höhe im Rahmen des Haushaltsplans halten. Das ist der eherne Grundsatz des parlamentarischen Budgetrechtes. Das Parlament soll für ein Haushaltsjahr immer den Daumen darauf haben, was finanziell passiert. Davon gibt es natürlich Ausnahmen, die intensiv genutzt werden. Man kann auf unvorhergesehene Bedarfe seitens der Exekutive reagieren. Man kann außer- und überplanmäßige Ausgaben haben, die in einem verfassungsmäßig vorgesehenen Verfahren beschlossen werden können. Hier hat der Finanzsenator eine herausgehobene Stellung. Man kann auch Nachtragshaushalte ins Parlament einbringen und in diesem Rahmen neue Verträge schließen. Sofern Verträge über ein Haushaltsjahr hinausgehen, muss im Haushaltsplan dazu eine Verpflichtungsermächtigung erteilt werden, um diese Ausgaben zu legitimieren, die auf mehrere Jahre hinausgehen. Gerade bei Personal ist klar, dass das über mehrere Jahre geht. Darüber gibt es extra Vorschriften, und da ist klar, dass Stellenpläne besonders wichtig sind. – So weit die grundlegende Theorie.
Es gab allerdings in den letzten Jahren auch Ansätze, wonach das alles gelockert wird und man bestimmten Einrichtungen Globalbudgets gibt oder dass man Übertragungen in nächste Haushaltsjahre zulässt usw. Das sind die Grundlagen. Grundsätzlich lautet die Antwort: Alle Verträge müssen sich im Rahmen des Haushaltsplans halten, aber es gibt eine ganze Reihe von Ausnahmemöglichkeiten, die ich kurz zu skizzieren versucht habe.

Die zweite Frage lautet: Unter welchen Umständen verletzt es den Haushaltsgesetzgeber in seiner alleinigen Entscheidungskompetenz und Feststellungskompetenz, wenn eine Regierung über einen Vertrag über eine zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Haushalts nicht vorgesehene Angelegenheit abschließt, a) durch den sich die Regierung zur Zahlung von Geldbeträgen verpflichtet, und b) durch den sich die Regierung zum Verkauf von Landeseigentum verpflichtet? – Die Frage ist durchaus sinnvoll gestellt, weil es ganz unterschiedliche Antworten darauf gibt. Ausgaben sind immer viel prekärer als Einnahmen. Das heißt, für Ausgaben muss man als Exekutive wirklich eine Ermächtigung haben, und man kann nicht einfach irgendetwas ausgeben, was nicht im Haushaltsplan festgeschrieben ist. Deswegen habe ich schon gesagt: Es gibt verfassungsrechtlich vorgegebene Notkompetenzen oder auch nachträglich Kompetenzen, die die Exekutive hat, um zusätzliche Ausgaben zu machen, insbesondere Nothaushalte, wenn der Haushaltsplan noch nicht steht, oder über- und außerplanmäßige Ausgaben und die Befugnis, einen Nachtragshaushalt einzubringen. Da muss das Parlament aber zustimmen. Das heißt, auch in Berlin hat das Parlament bei über- und außerplanmäßigen Ausgaben eine starke Stellung. Wenn es um zusätzliche Ausgaben geht, hat das Parlament eine sehr starke Stellung.
Bei zusätzlichen Einnahmen ist die Situation ein bisschen anders. Man weiß am Anfang des Jahres noch nicht so genau, was überhaupt reinkommt, weil das Steueraufkommen unklar ist und auch sonstige Ertragsmöglichkeiten unklar sind, und es wäre ziemlich sinnlos, wenn man sagen würde: Die Exekutive hat nur die Befugnis, im vorgesehenen Rahmen Einnahmen zu erzielen. Das wäre absurd. Man freut sich ja über zusätzliche Einnahmen. Insofern ist das verfassungsrechtlich nicht ganz so prekär. Gleichwohl kann es auch da zu schwierigen Situationen kommen, wenn Veräußerungen von Landesvermögen im Raum stehen. Die sind unter Umständen auch sehr bedeutsam, und deswegen gibt es in der Landeshaushaltsordnung dazu klare Vorgaben, ab welchem Umfang und ab welcher Bedeutung das Abgeordnetenhaus haushaltswirksamen Einnahmeentscheidungen zustimmen muss. Zum Beispiel bei Grundstücksverkäufen ab einer bestimmten Größenordnung muss das Abgeordnetenhaus zustimmen. Bei bestimmten Anteilsveräußerungen, wenn Berlin dadurch Einfluss auf bestimmte Gebilde, bestimmte Firmen usw. verliert, dann muss das Abgeordnetenhaus zustimmen. Das können Sie im Einzelnen alles in der Landeshaushaltsordnung nachlesen. Das kommt wieder sehr dem Budgetrecht des Parlaments entgegen und dem Demokratieprinzip, dass man auch hier nicht völlig frei agieren kann. Allerdings gibt es keine absolute Verbotsnorm, die das Veräußern von sogenanntem Tafelsilber oder so etwas verbieten würde. Das gibt es nicht. Man könnte höchstens aus allgemeinen Verfassungsnormen ableiten, wenn die Funktionsfähigkeit von zwingenden staatlichen Aufgaben durch Veräußerung von Vermögen nicht mehr gewährleistet wäre, dass da eine Grenze wäre, also aus dieser Funktionsargumentation heraus. Das ist aber relativ schwer zu begründen.

Dann bin ich bei Frage 3, die lautet: Könnte ein solcher Vertragsabschluss unter Umständen auch gegen das Demokratieprinzip verstoßen, wenn ja, unter welchen Bedingungen? – Die Frage ist ganz klar mit Ja zu beantworten. Natürlich verstößt ein Vertrag, der über den Haushaltsansatz hinausgeht, gegen das parlamentarische Budgetrecht und hat damit auch verfassungsrechtliche Folgen, die man auch verfassungsrechtlich geltend machen kann. Damit ist auch das übergeordnete Demokratieprinzip verletzt. Allerdings würde man als Jurist sagen, man nimmt immer eher das speziellere Prinzip, um das verfassungsrechtlich zu messen und nicht das allgemeinere. Das Demokratieprinzip ist das allgemeinste Staatsprinzip, das wir in dem Bereich haben, und das Budgetrecht ist eine Konkretisierung davon. Die Tatsache, dass das Parlament dieses Haushaltsbeschlussrecht hat, folgt unmittelbar aus dem Demokratieprinzip, weil das Parlament das Zentrum des demokratischen Prinzips ist. Das heißt, es liegt immer gleichzeitig ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip vor, wenn man gegen das Budgetrecht verstößt. Das hilft einem aber vor Gericht nicht weiter. Das sind keine zwei Verstöße, sondern einer, und zwar gegen das Budgetrecht, der gleichzeitig noch das übergeordnete Prinzip tangiert.
Die Frage ging meines Erachtens eher in die Richtung, ob es darüber hinaus auch noch selbstständige Verstöße gegen das Demokratieprinzip gibt, ohne dass das Haushaltsrecht beeinträchtigt ist. Das kann auch sein. Das hatten wir bei einigen Berliner Privatisierungsvorgängen in der Diskussion, also ob bestimmte Privatisierungsvorgänge ganz unabhängig von Haushaltsentscheidungen gegen das Demokratieprinzip verstoßen. Es geht insbesondere um die Frage der Mitwirkung des Parlaments bei unternehmerischen Entscheidungen. Wenn man zum Beispiel einen großen Teil der bisherigen Landesverwaltung privatisiert, dann ist klar, dass der Einfluss des Parlaments dann schwindet, also dass sich die Leute nach unternehmerischen und privatrechtlichen Entscheidungen und Kriterien verhalten und das Parlament weniger Einfluss hat. Hier kann man auch die Frage nach der demokratischen Legitimation solcher Staatstätigkeit stellen. Allerdings gibt es dazu weitreichende Rechtsprechung, insbesondere auch zu den Wasserbetrieben. Das war ja von ca. 10, 15 Jahren Gegenstand beim Landesverfassungsgerichtshof. Da wurde dann differenzierend geantwortet. Es wurde sozusagen gesagt: Solange die rein hoheitlichen Entscheidungen weiterhin vom Staat getroffen werden können – in diesem Holdingmodell, das meines Wissens immer noch existiert –, dann ist das unter Demokratieaspekten in Ordnung, dann ist auch nicht zu beanstanden, dass in der Holdingkonstruktion die unternehmerischen Entscheidungen quasi von den Privaten dominiert werden. Das ist die Krux bei diesem Holdingmodell, dass einerseits die Anstalt existiert, die hoheitlich tätig ist, und andererseits die Holding, in der die Privaten die Mehrheit haben und dort auch die unternehmerischen Entscheidungen treffen können. Das ist also eine Hybridkonstruktion, die meines Erachtens sehr unschön ist, das kann ich ganz deutlich sagen, aber die juristisch funktioniert. Das ist meines Erachtens gerade noch in Ordnung. Es ist eine schlaue Konstruktion, aber wenn ich als politisch denkender Mensch gefragt würde, fände ich sie nicht gut. Aber dazu werde ich ja hier nicht befragt.
Das ist das Problem: Hat man genug Entscheidungseinfluss als Parlament auf die wirklich hoheitlichen Entscheidungen? – Das ist in diesem Fall dadurch gewährleistet, dass die Anstalt diese hoheitlichen Aufgaben bündelt, und darauf hat der Staat weiter Einflussmöglichkeiten und das Parlament eben auch. Das ist die Frage, die ich vielleicht übergeordneter sehe, und so verstehe ich die Frage. Das hat nur indirekt etwas mit Budgetrecht zu tun.

Die vierte Frage ist die konkreteste, und die fünfte auch, mit Blick auf die Problematik heute: Stellt aus Ihrer Sicht der Abschluss des Konsortialvertrags der Berliner Wasserbetriebe einen Eingriff in das parlamentarische Budgetrecht dar, wenn ja, welchen Effekt hätte dies gegebenenfalls auf die Wirksamkeit der einzelnen Vertragsbestandteile? – Das ist die spannendste Frage. Die muss ich als Jurist differenzierend beantworten, das ist nicht so einfach. Es liegen mir auch die beiden Gutachten vor, einerseits der unabhängigen Juristen, andererseits der Parlamentsverwaltung. Ich habe sie mir genau angeschaut und stimme teilweise dem einen und teilweise dem anderen Gutachten zu. Das ist bei Juristen ganz typisch. Man kann jetzt dafür keine einfache Lösung finden.
Die Ausgangsfrage ist, ob dieser Konsortialvertrag gegen Artikel 87 der Verfassung von Berlin verstößt, und das wird von den unabhängigen Juristen bejaht und von der Abgeordnetenhausverwaltung verneint. Ich würde mich da den unabhängigen Juristen anschließen und sagen: Es liegt in der Tat ein Verfassungsverstoß vor, weil wir hier eine Absprache haben, die tatsächlich das Budgetrecht des Parlaments berührt, und es lag – soweit ich informiert bin – vorher keine parlamentarische Befassung damit vor. Wenn das schon so war, würde mir das fehlen. Falls es keine parlamentarische Befassung vor dem Vertragsschluss gab, wäre das ein verfassungsmäßig sehr problematischer Punkt, weil in Artikel 87 steht, dass man Sicherheiten nur leisten darf, wenn das vom Parlament abgesegnet worden ist. Jetzt ist die Frage, die zwischen den beiden Gutachten umstritten ist, ob sich das hier um einen Haupt- oder Nebenzweck des Vertrags handelt, weil man nur dann, wenn es sich um einen Hauptzweck des Vertrags handelt, in diesen Verfassungsartikel reinkommt.
Die entscheidende Frage ist: Ist der Vertrag oder dieser in Rede stehende Paragraf des Vertrags einer der Hauptzwecke des Vertrags oder nur Nebengeplänkel? – Es ist ungefähr so: wenn Sie ein Auto kaufen. Da ist Hauptpflicht Auto bekommen und Geld zahlen, aber Nebenpflicht ist zum Beispiel, dass da keine Mängel vorliegen usw. Das muss dann auch abgewickelt werden. Jetzt wird vom Abgeordnetenhausgutachten gesagt: Diese Abrede, wonach für die privaten Partner Gewinn garantiert wird, sei nur eine Nebenabrede –, und die anderen sagen, das sei eine Hauptabrede. Ich bin nicht so in die ganzen Prozesse involviert, aber als auswärtiger Betrachter würde ich sagen, dass der Vertrag hauptsächlich zu dem Zweck geschlossen wurde, um auch die Gewinne zu garantieren. Wenn das der Fall ist, müsste man von der Hauptpflicht ausgehen. Das ist zumindest für mich als Außenstehenden so evident. Wenn ich Informationsdefizite in dem Bereich habe, dann sagen Sie es mir, dann würde ich das eventuell noch modifizieren. Aber so wie es sich mir jetzt darstellt, würde ich das so sagen. Deswegen wäre es zustimmungspflichtig gewesen, solche Abreden, die Wirkung für die Zukunft haben, auch mit dem Abgeordnetenhaus zu besprechen.
Die entscheidende Frage ist aber: Wie wirkt sich das auf den Vertrag aus? – Wir haben jetzt ein verfassungswidriges Handeln der Exekutive – zumindest, wie ich es sehe – gegenüber dem Parlament. Das ist nicht schön, aber das passiert häufig. Dementsprechend ist die Frage: Wie wirkt sich das auf Dritte aus? – Denn die Außenstehenden, gerade die privaten Investoren, haben mit diesem internen Organverhältnis erst mal nichts zu tun. Die werden auch Verträge schließen und denken, der Vertragspartner wird schon wissen, was er tut. Er wird im Grunde schon geprüft haben, ob er das darf oder nicht. Von daher sind die Interessenlagen sehr unterschiedlich, und dementsprechend ist die Frage: Wirkt sich ein eigenmächtiges – sage ich jetzt mal in Anführungsstrichen – Handeln der Exekutive auch auf die Außenbeziehungen außerhalb der staatlichen Organbeziehungen aus? – Dazu gibt es eine widersprüchliche Meinungslage in der Literatur und auch in der Rechtsprechung. Die herrschende Meinung, wie man bei uns Juristen immer sagt, also die Mehrheit der Leute, sagt: Das wirkt sich nicht aus. Egal, ob so ein Vertrag verfassungswidrig ist oder nicht, das wirkt sich auf die Gültigkeit des zivilrechtlichen Vertrags mit anderen – es könnte auch ein öffentlichrechtlicher Vertrag sein, das ist bei dieser Frage egal – nicht aus. Allerdings gibt es mittlerweile beachtliche Gegenstimmen in der Literatur. Das wurde im Parlamentsgutachten auch hervorgehoben. Es gibt einen Aufsatz von 2012, wo ausgeführt wurde, die Vertretungsmacht fehle für einen Außenvertragsschluss, wenn das Parlament keine Ermächtigung erteilt habe. Man könne dann als Senator oder als Senatsverwaltung Berlin nicht wirksam vertreten, wenn das nicht innerhalb des Haushaltsrechts wäre. Das ist ein Ansatz, um diese Verfassungswidrigkeit in die Vertragswirksamkeit hineinzubekommen. Ich habe anlässlich dieser Anhörung mit einigen Kollegen länger darüber diskutiert, was davon zu halten ist. Die waren alle skeptisch und haben gemeint, das wäre eine Frage, die man wirklich mal gerichtlich klären müsste. Das Interessante ist nämlich: Es gibt dazu keine aktuelle verfassungsgerichtliche Rechtsprechung. Es gibt keine wirkliche gerichtliche Auseinandersetzung dazu. Es gibt nur ein BGH-Urteil von 1967, das ich mal herausgesucht habe, das in diese Richtung geht und tatsächlich gesagt hat: Hier wirkt sich so ein haushaltsrechtliches Verbot auch auf den zivilrechtlichen Vertrag aus. Das ist aber ein Einzelfall geblieben. Die Verfassungsgerichte der Länder und auch das Bundesverfassungsgericht haben sich dazu nie geäußert, sondern man hat immer nur gesagt: Haushaltsrechtliche Beziehungen betreffen immer nur den Organkreis zwischen Exekutive und Legislative. Dementsprechend hat man sich – das weiterdenkend – auch dagegengestellt zu sagen, die zivilrechtlichen Verträge seien nichtig. Die neuen Ansätze versuchen das über die Vertretungsmacht eben doch anders zu sehen. Man kann es auch über § 134 machen. Das ist auch der Ansatz dieses unabhängigen Gutachtens. Man kann sagen, das sei ein Verbotsgesetz. Wenn der Haushalt missachtet werde, dann sei das ein gesetzliches Verbot, das auch den Vertrag nichtig mache. Mit dem § 134 ist das so eine Sache. Der klingt sehr eindeutig, ist es aber im Kern nicht. Der ist relativ schwer zu handhaben, denn das Verbotsgesetz muss sich letztlich gegen den konkreten Vertrag als solchen und seinen Inhalt richten. Das ist beim Haushaltsrecht deshalb problematisch, weil der Dritte überhaupt keinen Einblick hatte oder haben musste, wie das zwischen Exekutive und Legislative ist. Also wir haben hier einen Vertrag mit einem Dritten, und dementsprechend ist das nicht so einfach zu konstruieren. Die Frage, ob so eine Verfassungswidrigkeit einem zumindest konstruktiv unabhängigen Dritten auf die Füße fallen soll, ist problematisch. Ich würde hier große Zweifel anmelden, ob man, wenn man vor Gericht ginge, mit dieser Frage gewinnen würde. Ich kann aber nicht ausschließen, dass es ein Erfolg würde. Ich kann es im Moment wirklich nicht eindeutig sagen. Ich würde sagen, diese Klausel ist verfassungswidrig, aber ob sich das auf die Wirksamkeit dieses Konsortialvertrags auswirkt, ist offen. Die herrschende Meinung würde sich dagegen aussprechen. Das ist mein Fazit. Ich wage dazu keine Prognose, wie das vor Gericht ausgeht, weil das gerade bei Verfassungsgerichten häufig auch vom politischen Umfeld usw. abhängt. Das ist ja kein Geheimnis. Man kann Jura von politischen Einflüssen nicht trennen. Das ist so.

Die fünfte Frage: Wie schätzen Sie die Risiken einer rechtlichen Klärung dieser Fragestellung ein, und wie viel Zeit wird ein solcher Rechtsstreit beanspruchen? – Was haben Sie für ein Risiko, zum Verfassungsgericht zu gehen? – Gar keines. Wenn Sie beim Berliner Verfassungsgerichtshof die Verfassungswidrigkeit feststellen lassen, ist das überhaupt kein Risiko. Das würde wahrscheinlich sogar, so wie ich das sehe, bejaht werden.
Die zweite Frage ist, was in dem Gutachten angesprochen ist: Würde man es schaffen, im Wege eines Organstreits die Landesregierung dazu bringen können, die Verträge anzugreifen? – Das ist meines Erachtens nicht denkbar, weil Parlament und Regierung ihre eigenen Kompetenzen haben. Die Regierung hat natürlich die Kompetenz, nach außen tätig zu werden als vertretungsberechtigte Institution des Landes.
Das Parlament kann die Regierung in vielfacher Weise einengen und zwingen, politisch und auch durch Gesetzgebung, aber im Organstreitverfahren kann man nicht ein originär der Regierung zustehendes Handeln dieser als Parlament aufgeben, also man kann sie nicht zu Vertragsschlüssen oder so etwas zwingen. Man kann ihr natürlich Gesetze vorgeben. Man kann Gesetze machen, die die Exekutive binden, aber in einem Gerichtsverfahren, im Organstreit, ein bestimmtes Verhalten der Regierung zu erstreben, ist dem Organstreit fremd. Das heißt, man kann zwar sagen, das sei verfassungswidrig, aber daraus folgt noch lange nicht, dass die Regierung bestimmte Handlungspflichten in irgendeine Richtung hat. Insofern kommt man nicht weiter, wenn man das in diesem Bereich macht.
Was man sicher erreichen kann, ist eine Äußerung des Verfassungsgerichtshofs zur Verfassungswidrigkeit der Verträge. Allerdings hilft das erst mal nicht weiter. Zunächst wäre das dann so.
Dann zur Frage: Was ist denn mit der Vertragserfüllung? Muss ich die Verträge trotzdem erfüllen oder nicht? – Es ist erst mal politisch zu beurteilen, wie viel Druck man durch so eine Feststellung, dass das verfassungswidrig ist, aufbauen kann. Das ist schon ein starker Tobak. Die Frage ist: Es müsste vor dem zuständigen einfachen Gericht gefragt werden – wo jetzt noch gestritten wird, welches das ist, das ordentliche Gericht oder das Verwaltungsgericht, was meines Erachtens in der Frage aber egal ist; eines von beiden ist es, und meines Erachtens ist es das Zivilgericht, aber das ist für das Ergebnis nicht entscheidend –, ob man die Nichtigkeit geltend machen kann. Für mich als Juristen würde eher naheliegen, dass man dem Vertragspartner einfach sagt: Ich erfülle nicht –, und der muss klagen. Das wäre eigentlich die näherliegende Situation. Im Grund will ja die andere Seite Geld und nicht das Land. Wenn man unter zwei Privaten wäre, würde man das Risiko eingehen und sagen: Ich bin der Meinung, ich muss nicht erfüllen, also zahle ich nicht –, und dann müssen die klagen. Das wäre die eigentliche Situation, aber ich weiß, das ist die öffentliche Hand, und da hat man gern Klarheit, also kann man eine Feststellungsklage erheben und sagen: Wir haben hier einen nichtigen Vertrag. – Aber ich habe schon gesagt, dass man da auf unsicherem Terrain ist, dies bestätigt zu bekommen. In dem Vertrag gibt es noch eine Schiedsklausel, die auch noch überwunden werden muss. Also vor dem Zivilgericht halte ich die Erfolgsaussichten für problematisch. Das Verfassungsgericht wird Ihnen auch den Vertrag nicht überprüfen, das ist mir klar. Das Verfassungsgericht wird prüfen, ob das Handeln der Landesregierung, indem es diesen Vertrag eingegangen ist, verfassungswidrig war, und da zu einem Ergebnis kommen, aber es wird nicht prüfen, ob der zivilrechtliche Vertrag nichtig ist, weil das nicht die Aufgabe ist. Dazu wird nichts gesagt werden. Das heißt, diese Frage wird in einem anderen Verfahren geklärt werden müssen. Risiken bestehen insofern, als dass das politische Risiken sind, aber nicht juristische. Das kann auch dauern. Bei so einem verfassungsgerichtlichen Verfahren kommt es darauf an, wie prioritär es eingeschätzt wird. Ich denke, das wird als prioritär eingeschätzt, weshalb es auch schnell gehen kann, und beim Zivilgericht genauso. Insofern würde es zeitlich relativ schnell gehen, glaube ich.
Im Hinterkopf ist auch immer, ob der Vertragspartner, falls man wirklich zu einer Nichtigkeit des Vertrages käme, Schadenersatz oder so etwas verlangen könnte. Das ist auch immer die Frage. Man hat ja nichts davon, wenn der Vertrag nichtig ist und man den Vertrag nicht erfüllen muss, aber dann kommt über die Schadenersatzpflicht alles wieder zurück, und das Geld ist dasselbe. Das halte ich für relativ risikoarm, weil der Vertrag offensichtlich in Kenntnis der Risiken einvernehmlich geschlossen worden ist. Deshalb halte ich die Risiken für eher beherrschbar, wenn man Staatshaftung oder irgend so etwas ins Auge fasst.
Mein Fazit ist: Es liegt meines Erachtens ein verfassungswidriges Verhalten vor – wenn ich richtig informiert bin, das sage ich dazu –, aber es wirkt sich nicht auf die unmittelbare Vertragsbeziehung aus, sodass das eine politisch zu lösende Problematik ist.

Offener Brief von Vertrauenspersonen des Volksbegehrens an Finanzsenator Nußbaum

Vertrauenspersonen des Volksbegehrens „Unser Wasser“ haben sich am 28. August mit einem Offenen Brief an Finanzsenator Nußbaum gewandt. Sie kritisieren darin scharf den vom Senator ausgehandelten Rückkaufvertrag zum Erwerb der RWE-Beteiligung an den Wasserbetrieben. Der Vertrag sei Ausdruck einer Politik, die nur die Interessen der Konzerne im Auge habe. Den Interessen des Volksgesetzgebers sei der Finanzsenator nicht entgegen-gekommen, auch wenn er in der Öffentlichkeit versuche, diesen Eindruck zu erwecken.
Wortlaut des Offenen Briefs

Interview des Berliner Wassertischs mit Prof. Markus C. Kerber

Der Berliner Wassertisch befragte den Berliner Rechtsprofessor Dr. Markus C. Kerber zur Auflösung seines Mandats im Kartellamtsverfahren, zu Möglichkeiten der Rückabwicklung, der Rekommunalisierung und zum geplanten Rückkauf der Berliner Wasserbetriebe.

Interview des Berliner Wassertischs mit Prof. Markus C. Kerber
Fragen: Rainer Heinrich, stellvertretender Pressesprecher des Berliner Wassertischs

Berliner Wassertisch:
Konsortialverträge sind bekanntlich von unterschiedlicher Qualität. Die Berliner Teilprivatisierung wird allgemein als misslungen bezeichnet. Das Berliner Modell ist sonst nirgendwo nachgeahmt worden. Der Berliner Wassertisch hat auf einem Tableau unterschiedliche Klagewege skizziert. Wie beurteilen Sie die Aussichten auf eine juristische Anfechtung dieser Verträge – unabhängig von den zu erwartenden Folgen? Sehen Sie noch weitere Möglichkeiten?

Prof. Kerber:
Es besteht für mich kein Anlass, über die vom Berliner Wassertisch erwogenen und vorgeschlagenen juristischen Verfahren zu urteilen, die eine Revision der Konsortialverträge ermöglichen. Das Land Berlin praktiziert zusammen mit den privaten Gesellschaftern diese Konsortialverträge und weiß selbst um ihre Unvorteilhaftigkeit. Es nützt aber nichts, den Versuch zu machen, die Verträge ex tunc für nichtig zu erklären, sondern es ist unter den Geboten der Realpolitik sinnvoller, das Kartellverfahren, das bislang sehr erfolgreich war zu nutzen, um sich unter Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage von den Konsortialverträgen zu befreien.

Berliner Wassertisch:
Sie haben die Wasserverträge kürzlich in Übereinstimmung mit der allgemeinen Kritik als „außerordentlich unvorteilhaft“ für das Land Berlin bezeichnet. Worin bestehen die Nachteile für das Land Berlin?

Prof. Kerber:
Die wesentlichen Nachteile des Landes Berlin liegen im Verlust der preisregulatorischen Hoheit. Trink- und Abwasserpreise sind nicht umsonst Gegenstand einer landespreisrechtlichen Regulierung. Werden diese durch das Land geändert, muss das Land die finanziellen Folgen gegenüber den privaten Gesellschaftern tragen. Wer das unterschrieben hat, wollte das Land zum finanziellen Selbstmord treiben. Ein Verfahren gem. § 266 StGB und Art. 91 VvB bietet sich an.

Berliner Wassertisch:
Wie ist es Ihrer Meinung nach zu erklären, dass diese Nachteile den professionell beratenen Vertretern des Landes Berlin entgangen sind?

Prof. Kerber:
Ich kann nur annehmen, dass es keine professionellen Berater gegeben hat. Anderenfalls hätten sie das Land aufgeklärt oder das Land hätte mangels einer entsprechenden Aufklärung Schadensersatzklage gegen sie erhoben.

Berliner Wassertisch:
Der damalige Wirtschaftssenator Wolf hat Sie damit beauftragt, das Bundeskartellamt in die Überprüfung der Wasserpreise einzuschalten. Nun hat seine Nachfolgerin Wirtschaftssenatorin Frau von Obernitz Sie von Ihren Aufgaben freigestellt. In einem Interview hat sie dazu gesagt, dass sie als Wirtschaftssenatorin keinen Anwalt verpflichten könne, der juristisch eine Position aufbereitet, die sie als Aufsichtsratsvorsitzende der Berliner Wasserbetriebe nicht vertreten kann. Wie kommt sie zu diesem Schluss, und wie sind Sie und Herr Wolf damals mit diesem Interessenkonflikt umgegangen?

Prof. Kerber:
Die Äußerungen von Frau von Obernitz sind nicht nur in der Wasserangelegenheit sondern ganz allgemein von intellektueller Konfusion gekennzeichnet. Daher ersparen Sie mir bitte, darauf im Einzelnen einzugehen. Es gibt im Übrigen keinen Konflikt der Tätigkeit im Aufsichtsrat der BWB und der Führung eines Kartellverfahrens. Das kartellrechtliche Preismissbrauchsverfahren gegen die BWB hat eine vermeintliche Ordnungswidrigkeit zum Gegenstand. Es fällt in die Pflicht des BWB-Aufsichtsratsvorsitzenden dafür zu sorgen, dass unter seiner Präsidentschaft das Unternehmen keine Ordnungswidrigkeiten begeht. Insofern ist das Gerede vom angeblichen Spannungsverhältnis zwischen Kartellverfahren und Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzes eben doch nur Gerede.

Berliner Wassertisch:
Wie schätzen Sie angesichts Ihrer erzwungenen Demission durch Wirtschaftssenatorin von Obernitz die Beteuerungen des Senats ein, dass er bemüht ist, die Wasserpreise zu senken?

Prof. Kerber:
Darf ich bitte richtigstellen: Ich habe das Mandatsverhältnis durch Schreiben an Frau von Obernitz aufgelöst, nachdem ich bereits im Dezember letzten Jahres den Eindruck gewonnen hatte, dass die Wirtschaftssenatorin an diesem Verfahren nicht nur kein Interesse hatte, sondern sie darum bemüht war, sich mit den Privatgesellschaftern ins Benehmen zu setzen.

Berliner Wassertisch:
Der Senat hat einen Rückkaufvertrag mit dem BWB-Anteilseigner RWE unterzeichnet. Die Rückkaufsumme liegt unterhalb des ehemaligen Kaufpreises. Warum halten Sie den Kaufpreis immer noch für zu hoch?

Prof. Kerber:
Angesichts des schwebenden Kartellverfahrens und damit der Preissenkungsverfügung ist davon auszugehen, dass der Unternehmenswert für den RWE-Anteil an BWB noch sinken wird. Warum Finanzsenator Dr. Nussbaum in dieser Situation hastig bemüht ist, RWE einen relativ hohen Kaufpreis zu zahlen, lässt sich überhaupt nicht nachvollziehen.

Berliner Wassertisch:
Wissen Sie, wie der Rückkaufpreis kalkuliert wurde?

Prof. Kerber:
Nein.

Berliner Wassertisch:
Senator Nussbaum bezahlt RWE offensichtlich mehr Geld als nötig. Bestehen hier möglicherweise Parallelen zum Rückkauf der EnBW durch den baden-württembergischen Ministerpräsidenten Mappus, gegen den nun wegen des Verdachts der Veruntreuung öffentlicher Gelder ermittelt wird?

Prof. Kerber:
Parallelen zum Mappus-Fall liegen auf der Hand. Auch für Senator Nussbaum gilt § 266 StGB, d. h. eine Vermögensbetreuungspflicht. Er ist dazu verpflichtet, Sorge zu tragen, dass Haushaltsmittel nicht für den überpreisigen Erwerb von Anteilen verwandt werden.

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